I - INTRODUCCIÓN
Recientemente el Congreso de la Nación sancionó la Ley Nº 26.735 que reforma la Ley Nº 24.769, conocida entre nosotros como Ley Penal Tributaria, y, entre algunos de los cambios introducidos por el legislador, sobresale aquél que cuadriplica el límite a partir del cual pasan a ser punibles la gran mayoría de ilícitos previstos en la ley; concretamente los artículos 1º, 2º, 3º, 6º, 7º, 8º y 9º.

La razón de ser de tal modificación es evidente: transcurrieron más de 14 años sin que los montos previstos en la Ley Nº 24.769 fueran actualizados a pesar de la  conocida y pública devaluación generada con posterioridad a la caída de la convertibilidad y a la inflación que ha acompañado al país a lo largo de estos últimos años. En consecuencia, si la voluntad original del legislador había sido el castigo de los “grandes evasores”, claramente ello había quedado absolutamente desvirtuado y por lo tanto el incremento de todos los montos previstos en la ley deviene lógico y congruente con aquel discurso.

Ahora bien, dicha modificación nos conduce ineludiblemente a la pregunta de si los cambios introducidos, puntualmente los nuevos montos, resultan aplicables automáticamente a aquellos hechos ocurridos con anterioridad a la sanción de la ley (algunos con denuncia penal y por lo tanto con proceso en trámite y otros que todavía no fueron denunciados). Concretamente, si las conductas que a priori constituían delito por que superaban el límite establecido por la Ley Nº 24.769, pero que no alcanzan a los montos establecidos por el legislador en la nueva ley (por ejemplo una evasión de $ 350.000), pueden seguir siendo consideradas merecedoras de reproche penal, o, por el contrario, si la nueva ley, al ser más benigna se aplica retroactivamente.

II. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN MATERIA PENAL
El artículo 18 de nuestra Constitución Nacional que “Ningún habitante de la Nación Argentina puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso...”. Este principio se expresa mediante el aforismo latino “nullum crimen, nulla poena sine lege previa”, y responde a innegables exigencias de seguridad jurídica y, por tanto, de garantía de las libertades individuales que se verían seriamente afectadas si un sujeto pudiera llegar a ser castigado por hechos que al momento de su comisión no constituían delito.

Ello supone que la imposición de una pena por la comisión de un delito requiere la comprobación de que el autor fue capaz de evitar su comportamiento antinormativo; el ciudadano debe poder saber de antemano que es lo que está prohibido o permitido. La irretroactividad de la ley penal se convierte así en una exigencia de seguridad jurídica al garantizar a los ciudadanos que no serán castigados por leyes que no existían al momento de realizar su conducta.

Ahora bien, el principio general de irretroactividad de las leyes penales funciona como una garantía del ciudadano para con el Estado, como un límite a la facultad de castigar y por lo tanto cuenta con una significativa excepción: la admisibilidad de la aplicación retroactiva de las disposiciones que favorecen al reo. En otras palabras, no está prohibida la retroactividad de las leyes penales más favorables por que suprimen algún delito o atenúan una pena.

Actualmente, lo que antes era una excepción por vía interpretativa, encuentra respaldo constitucional en los Pactos Internacionales. En ese orden, el artículo 9º del Pacto de San José de Costa Rica establece que “Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello”.  Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos instituye lo mismo: “...Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello...” (art. 15). Ambos pactos internacionales fueron incorporados a nuestra Constitución a través del artículo 75 inc. 22.

Como es posible apreciar de su simple lectura, ambos Pactos establecen la obligación de aplicar retroactivamente una ley penal, pero no en todos los casos, sino en aquellos en que la modificación elimina la punibilidad de un delito o dispone la disminución de la pena. La explicación de ello hay que buscarla en el principio de proporcionalidad: la imposición de la pena mayor prevista en la ley anterior pasa a ser una pena a todas luces innecesaria, excesiva, desproporcionada a la luz de la nueva valoración social que el legislador ha realizado del hecho, al disminuir la pena o eliminar un delito, y por ende, pasa a ser un castigo inadmisible.

En otras palabras la razón de ser de la aplicación retroactiva de la ley penal más benigna se sustenta en la verificación de que es inadmisible imponer o mantener una sanción cuando el hecho ya no se considera delito, o bien una pena que ha devenido desproporcionada en relación con la menor gravedad que la sociedad atribuye ahora a ese hecho.

Visto así, podría sostenerse que una nueva ley gozará de aplicación retroactiva sólo en aquellos casos en que la modificación favorable al imputado obedece a un cambio en la valoración jurídica del hecho (factor axiológico), y no así cuando se modifican otras circunstancias (elemento fáctico, vgcia prescripción); en cuyo caso, carece de sentido político criminal (preventivo general y especial) aplicar retroactivamente la nueva normativa a quien cometió los hechos con anterioridad.

En síntesis, de lo que se viene diciendo hasta ahora, parecería que no existe un derecho formal general por parte del imputado a la aplicación retroactiva de las normas más favorables, sino sólo en el caso de que la no aplicación retroactiva de la ley vulnere principios materiales como son los de proporcionalidad o necesidad de pena.

Si ello fuera así, es decir, si la posibilidad de aplicar retroactivamente una ley penal más beneficiosa para el reo responde a una cuestión netamente de necesidad de pena, que a su vez se funda en el cambio de valoración jurídica de un hecho, y, si la nueva ley que modifica el monto, no implica un cambio en la valoración jurídica de los hechos materia de juzgamiento, o una modificación en el contenido de injusto de los mismos, sino sólo una actualización monetaria, pareciera que no hay motivos para que la nueva ley se aplique retroactivamente a hechos cometidos durante la vigencia de la anterior. Expresado en forma sencilla: no sería desproporcionado ni injusto castigar a quien evadió $ 150.000 en el año 2006 por que esa evasión continúa siendo delito, sólo se actualizó el monto para equipararlo a la intención originaria del legislador.

Precisamente, es posible que éste haya sido el criterio de los redactores del original proyecto de reforma enviado por el Poder Ejecutivo en cuyo artículo 17 bis establecía que “El aumento del monto fijado como condición objetiva de punibilidad en los distintos ilícitos contemplados en la presente, no dará lugar a la aplicación del principio de la ley penal más benigna. En los hechos cometidos con anterioridad resultarán aplicables los montos vigentes a la fecha de su respectiva comisión”. De hecho, en el propio mensaje de elevación se sostuvo que “se propicia también la incorporación del artículo 17 bis de la Ley 24769, estableciendo que el aumento del monto fijado como condición objetiva de punibilidad en los distintos ilícitos contemplados, no dará lugar a la aplicación del principio de la ley penal más benigna. Ello, en atención a que no entraña una modificación de la política criminal en la materia, sino exclusivamente una adecuación cuantitativa que mantiene incólume la decisión punitiva fijada por el legislador respecto de dichos ilícitos, sin establecer nuevos rangos de eximición penal”.(el resaltado es propio)

III. NUESTRA POSTURA
Coincidimos con aquellos autores que sostienen que para saber si existió un cambio en la valoración jurídica del hecho, es necesario definir si la modificación –en el caso los montos- pertenecen al injusto penal o si son meras condiciones objetivas de punibilidad ajenas al tipo penal. Sin embargo, no es posible soslayar que si bien la dogmática penal es una de las herramientas más importantes con que cuenta el Derecho Penal, tiene un límite que está dado por el propio derecho positivo que constituye la frontera, el marco sobre el que puede trabajar la dogmática.

Si ello es así, en cualquier análisis que se haga, no puede omitirse el artículo 2º del Código Penal que establece con demasiada claridad que  “Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la (ley) más benigna. Si durante la condena se dictare una ley más benigna, la pena se limitará a la establecida por esa ley. En todos los casos del presente artículo, los efectos de la nueva ley se operarán de pleno derecho”.

Difícilmente pueda el tenor literal del presente artículo aceptar diversas interpretaciones, menos aún en contra del imputado. Cuando el Código Penal menciona la ley vigente, no hace distinciones, y por lo tanto si los montos pertenecen al tipo penal o están fuera de él por ser una condición objetiva de punibilidad, constituyen una cuestión dogmática de absoluta intrascendencia en relación a éste punto, pues como quiera que sea, es indiscutible que “los montos” son parte de la ley penal. Recordemos que “la primera fuente de interpretación de la ley es su letra sin que sea admisible una interpretación que equivalga a prescindir del texto legal”.

A nuestro modo de ver, es por ello que en ocasión de verificar si resultaba aplicable el principio de ley penal más benigna en el marco de la ley 26.063 que elevó los montos determinados en el art 9º de la LPT, nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo, sin mayor análisis dogmático, que resultaba aplicable “…al caso en forma retroactiva esta ley que ha resultado más benigna para el recurrente de acuerdo a lo normado por el artículo 2 del Código Penal, en tanto que la modificación introducida importó la desincriminación de aquellas retenciones mensuales menores a dicha cifra, entre las que se incluyen las que conformaron el marco fáctico original de la pena impuesta al apelante que, de ser mantenida, importaría vulnerar aquel principio receptado en los tratados internacionales con jerarquía constitucional a las que se ha hecho mención (Fallos: 321:3160; 324:1878 y 2806 y 327:2280).  

En definitiva, el tenor literal del artículo 2º del Código Penal (que prima sobre cualquier postura dogmática que se adopte), y los precedentes Cristalux, Docuprint y sobretodo Palero, resultan contundentes a la hora de establecer si corresponde la aplicación retroactiva de la ley penal en casos como el que se analiza; sobre todo si se tiene en cuenta que si bien la jurisprudencia de la Corte Suprema no obliga a los tribunales inferiores en casos análogos, la prescindencia de su doctrina no puede ser infundada ya que es deber de los jueces inferiores conformar sus decisiones a aquellos. Y sólo puede existir un apartamiento a los referidos precedentes del máximo Tribunal cuando se introducen nuevos argumentos no considerados en la decisión de aquél.

No nos caben dudas, entonces, que por ley penal, a efectos del artículo 2º del Código Penal debe entenderse todo precepto contenido en el Código Penal y en las leyes especiales penales, con prescindencia de si se trata de un elemento del tipo penal o de una condición objetiva de punibilidad, y sólo podrán surgir dudas con aquellos preceptos contenidos en otras ramas del ordenamiento jurídico que dan contenido a las llamadas leyes penales en blanco o que, en algunos casos forman parte de un conjunto de presupuestos de los que depende la pena.

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  Palero, Jorge Carlos 23/10/2007
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Aclaramos que el artículo original "AUMENTO DE LOS MONTOS DE LA LEY PENAL TRIBUTARIA Y APLICACIÓN DE LA LEY PENAL MÁS BENIGNA" fue publicado por la Editorial La Ley On-Line y en el Suplemento Especial – Nuevo Régimen Tributario del 16/01/2012, 80.

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