En el orden nacional, la política criminal juega un papel fundamental a la hora de orientar al legislador y a los operadores del sistema penal sobre los necesarios cambios a los que debe someterse el ordenamiento jurídico para receptar del mejor modo posible las variaciones en la valoración ético social que se producen en la comunidad [2].

Sin embargo, la caída de las fronteras comerciales, la globalización del mercado, el comercio electrónico, etc, han generado alianzas estratégicas entre grupos criminales que actúan en forma coordinada y no reconocen fronteras en su accionar. Por lo que, algunos fenómenos de carácter transnacional[3], difícilmente puedan ser combatidos por cada Estado en forma aislada. Ilícitos relacionados con armas, drogas, terrorismo, materiales radioactivos, mano de obra, trata de blancas, órganos humanos, embriones, obras de arte, etc., cuyo producto e intercambio a nivel mundial ha generado un nuevo sector de la actividad económica[4], ameritan una respuesta político criminal coordinada entre todos los Estados.

Ello ha llevado a la comunidad internacional a considerar que un adecuado combate contra el lavado de capitales, entendido como el proceso en virtud del cual los bienes de origen delictivo se integran en el sistema económico legal con apariencia de haber sido obtenidos en forma lícita[5], sólo es posible a través de una política criminal globalizada diseñada en forma conjunta por todos los Estados.

En esa inteligencia, a través del Grupo de Acción Financiera (principal organismo mundial contra el lavado de dinero), se vienen imponiendo estándares y reglas que los países que pretenden formar parte del comercio mundial no pueden soslayar so pena de recibir duras sanciones económicas[6] [7]. Estándares que conforman una política criminal, que ha pasado de una estrategia basada en la represión del delito, a una que prioriza la adopción de medidas de control y prevención mediante la información periódica de los sujetos obligados, y la detección y seguimiento de las usualmente denominadas “transacciones sospechosas”.

En línea con esa política preventiva, impuesta por los países centrales, se viene delegando en determinados operadores del sistema económico[8], parte del compromiso de control del lavado de dinero, obligándolos a informar, no sólo las operaciones denominadas comúnmente “sospechosas”, sino también a implementar una serie de medidas u procedimientos tendientes a prevenir y detectar supuestas operaciones que pueden estar vinculadas al lavado de dinero.
 

2. CONTEXTO EN EL QUE ENMARCAN LAS ÚLTIMAS RESOLUCIONES DE LA UIF.

La Argentina no ha sido ajena a toda esta tendencia de política criminal diseñada a escala internacional, y actualmente se encuentra dentro de un proceso de seguimiento intensificado por parte del GAFI, que está evaluando el desempeño argentino en la lucha contra el lavado de dinero.

En los últimos años, dicho organismo viene señalando las deficiencias del sistema argentino anti lavado, y enfatizando en la falta de avances significativos en relación a la implementación y cumplimiento de los estándares que surgen de las 40+9 Recomendaciones, e intimándolo a adoptar urgentes y profundas reformas, si aspira a no sufrir sanciones que lo aíslen de la comunidad internacional.[9]

Precisamente, como una especie de reacción espasmódica ante las últimas advertencias[10] previas a la imposición de una sanción importante, se ha podido observar como la UIF (organismo competente para recibir, analizar y canalizar hacia las autoridades competentes, las operaciones sospechosas que le son reportadas), ha acusado recibo, y en los últimos meses ha emitido una batería de resoluciones (al menos 40 resoluciones dictadas en el marco de las facultades que le fueron reconocidas en el artículo 20 del Dec del PE nº 290/07), tendientes a obligar a los sujetos enumerados en el artículo 20 de la ley 25.246, a implementar un sistema de medidas y procedimientos orientado a prevenir, detectar y reportar operaciones que puedan provenir de la comisión de los delitos de Lavado de Activo en el marco de sus respectivas actividades.

Sin perjuicio de si resultan apropiadas o no cada una de las más de 40 resoluciones dictadas en los últimos dos meses (algunas sumamente criticables como se verá más adelante en relación a la nº 25/2011), lo cierto es que, como se viene sosteniendo, dicha actitud no es casual y responde a la necesidad de nuestro país de demostrar algún grado de vocación y compromiso en revertir las innumerables deficiencias señaladas por el GAFI, y de este modo poder evitar ser tildado de países no cooperantes.

El problema con este tipo de reacciones, que apuntan más que nada a evitar cualquier tipo de sanción del GAFI y para ello se procura demostrar una aparente lucha contra el lavado de dinero, es que, no sólo se transfiere casi todo el esfuerzo y la responsabilidad del Estado a los diversos actores de la economía o sujetos obligados, sino que se termina prescindiendo de un sistema sólido, armónico y eficaz, para conformar un conjunto de disposiciones sueltas, incoherentes entre sí, de difícil cumplimiento por parte de sus destinatarios y de imposible análisis por parte del Organismo competente .

Como acertadamente sostuvo el Colegio de Graduados en Ciencias Económicas, esa legítima necesidad de todo Estado de contar con información para instrumentar y desarrollar políticas de prevención, “no debería convertirse en una carga para un determinado grupo de sujetos cuando la información puede ser fácilmente obtenida por otros medios”.

Pero aún así, difícilmente la estructura actual de la UIF esté en condiciones de procesar la cantidad de información que le trasmitirán los sujetos obligados. Para que el sistema de prevención y detección de conductas de lavado realmente funcione, es necesario, primero que nada, que el Organismo encargado de la recepción, análisis y tratamiento de todas las operaciones sospechosas reportadas por los sujetos obligados, demuestre ser eficaz.

3. RÉGIMEN NORMATIVO.

A partir de la sanción de la Ley 25.246 de “Encubrimiento y Lavado de Activos de origen delictivo” y sus Decretos Reglamentarios Nº 169/2001 y 170/2001, la Argentina ha procurado dar cumplimiento a las obligaciones internacionales en materia de prevención y control del lavado de dinero.

Dicha ley, no sólo ha modificado el Código Penal argentino, sino que ha introducido una regulación administrativa que crea la UIF e impone diversas obligaciones a determinadas personas, con el objetivo de prevenir e impedir el lavado de activos procedentes de determinados delitos. Ello hace que en nuestro sistema legal vigente, el control preventivo de operaciones inusuales o sospechosas –poder de policía- está delegado casi exclusivamente en los diversos operadores del sistema económico, quienes tienen el deber de suministrar información e implementar los procedimientos que la UIF les ha impuesto en el marco de sus facultades reconocidas del art. 21 de la ley 25.246.

Precisamente, entre los sujetos obligados, la ley menciona a los Profesionales matriculados cuyas actividades sean reguladas por consejos profesionales de Ciencias Económicas (inc. 17 del art. 20).

A su vez el artículo 21 inciso a) prescribe que es la UIF quien debe establecer, a través de pautas objetivas, las modalidades, oportunidades y límites del cumplimiento de la obligación de informar operaciones sospechosas para cada categoría de obligado y tipo de actividad; y que, a tal efecto, se encuentra facultada para emitir directivas e instrucciones que deberán cumplir e implementar los sujetos obligados (artículo 14 inc. 10 de la ley 25.246). Por último, el artículo 14 inc. 7 de la ley 25.246 establece que la UIF tiene facultades para disponer la implementación de sistemas de contralor interno para las personas a que se refiere el artículo 20.

4. SUJETOS OBLIGADOS: Profesionales de las ciencias económicas alcanzados por la Res UIF nº 25/2011. DEBERES.

En el marco de la normativa mencionada en el apartado previo, el pasado 19/1/2001 la UIF, mediante resolución nº 25/11, estableció las medidas y procedimientos que los Profesionales de las Ciencias Económicas deberán observar para prevenir, detectar y reportar los hechos, actos, operaciones u omisiones que puedan provenir de la comisión de los delitos de lavado de activos y financiación del terrorismo. 

i) Sujetos obligados

De acuerdo a la presente norma, son sujetos obligados aquellos: 

-   Auditoría realizada para determinar la razonabilidad de la información presentada por los estados contables básicos.

- Revisión limitada de los estados contables correspondientes a períodos intermedios, de alcance inferior al necesario para determinar la razonabilidad de la información presentada por los estados contables básicos.

-    Situaciones de hecho o comprobaciones especiales que no requieren la emisión de un juicio técnico (certificación).

-    Investigaciones especiales.

b)     Profesionales que actúen como Síndicos,

c)      Profesionales independientes que presten servicios de preparación de declaraciones juradas,

Siempre y cuando, sus actividades se brinden a los sujetos enumerados en el art 20 de la ley 25246, o, aunque no estén incluidos en el mencionado artículo, posean un activo superior a 3.000.000 de pesos o hayan duplicado su activo o sus ventas en el término de un año.   

Entendemos, en base a la información que surge de la misma norma, que dentro de estos supuestos se incluye el asesoramiento impositivo general sin la necesidad de la preparación de las declaraciones juradas. 

Por otra parte, no queda claro si los servicios de consultoría contable, teneduría de libros, auditoría de sistemas realizada por equipos multidisciplinarios (Incluidos contadores), aseguramiento de procesos, entre otros, se encuentran incluidos en la normativa de UIF. 

ii) Deberes de los sujetos obligados 

En cuanto a los deberes de los sujetos obligados, los mismos pueden ser divididos en dos partes: 

-  En primer lugar, el establecimiento de una estructura interna de control (Política de prevención), conforme a las disposiciones que emanan de la normativa UIF, que permita cumplir con las obligaciones de la ley 25.246, 

-   Por otra parte, el diseño específico de procedimientos de control interno para realizar durante el transcurso de las tareas del profesional, a efectos de verificar la existencia de operaciones inusuales y el correcto cumplimiento de las normas anti-lavado por parte del cliente (en la medida que el mismo sea un sujeto obligado).  

Si bien la segunda parte se encuentra incluida dentro de la primera en los manuales definidos en la política de prevención, vale la pena segregarla en base a su componente operativo y dado que ambas desencadenan diferentes acciones y son llevados a cabo en momentos distintos. 

iii) Estructura de Control Interno – Política de Prevención

Dentro de la estructura de control interno que el profesional o grupo de profesionales en sociedad deben confeccionar se encuentran los siguientes aspectos:

a)  Diseño de un manual de procedimientos que contenga todas las particularidades a seguir conforme las disposiciones de las normas de la UIF y complementos establecidos de los Consejos Profesionales, según corresponda,

b)  Un plan formal de capacitación para el personal,

c) Elaboración de un registro de análisis de operaciones sospechosas,

d)  Implementación de herramientas tecnológicas acorde a las actividades a llevar a cabo. 

Los mecanismos de identificación suponen alinearse con el principio internacionalmente conocido como “Conozca a su cliente”, que opera a través del análisis profundo de una gran cantidad de información solicitada, (dependiendo si el cliente es persona física, jurídica u organismo del estado), con el propósito de determinar, lo mas acertadamente posible, el perfil económico/financiero del cliente.  

El conocimiento del perfil económico financiero del cliente, sumado al adecuado conocimiento de su actividad comercial, serán claves en la formación del criterio del profesional, para su posterior análisis conjuntamente con las operaciones de la empresa 

iv) Diseño de estructura de controles operativos 

Paralelamente a la implementación de la estructura de control (política de prevención), la norma dispone el diseño de una serie de controles a realizar en el desarrollo de las actividades habituales del profesional. Por ejemplo, los profesionales deberán efectuar procedimientos de control interno tendientes a detectar y evitar actividades de lavado de activos y financiación del terrorismo. 

Esto quiere decir que, en base al análisis de cada cliente, el profesional deberá incluir dentro de su planificación, la realización de procedimientos que les permitan determinar la existencia de operaciones relacionadas con la actividad de lavado de activos y financiación del terrorismo, lo que se traduce en un aumento en la cantidad de la asignación en curso, y su correspondiente encarecimiento de honorarios profesionales.   

Este es un modelo utilizado mundialmente por múltiples legislaciones y normativas a nivel profesional, como es el caso de la SAS 99, la cual requiere que el contador tenga presente la existencia de fraudes dentro de los estados contables auditados, por lo que dispone de una serie de procedimientos tendientes a detectar tal situación. 

A su vez, el nivel de análisis se incrementa en base a lo que expresan los artículos 16 y 17 de la norma, en donde se establece que: 

-        en el caso de los profesionales que realicen servicios de auditoría y sindicatura, deberán revisar el cumplimiento de las normas particulares emitidas por la UIF para cada sujeto obligado (Art. 21 de la Ley 25246), revisando la existencia y funcionamiento de los procedimientos de control interno, y emitiendo un informe con frecuencia anual, 

-        los auditores y síndicos deberán dejar constancia en sus dictámenes que se han llevado a cabo procedimientos de prevención de lavado de activos y financiación del terrorismo.  

El primer punto es particular en el caso de trabajar sobre un sujeto obligado, por otra parte en el segundo caso, se establece de forma general sobre la obligación del contador de verificar la potencial existencia de operaciones inusuales o sospechosas. 

· Reporte sistemático y reporte de operaciones sospechosas 

Toda la estructura comentada anteriormente se encuentra orientada a la actividad de reporte de operaciones sospechosas. Es decir, en base a los procedimientos realizados en el transcurso de sus actividades y a través del conocimiento del perfil del cliente, el profesional podrá detectar operaciones inusuales, que previo a un análisis formal de riesgos, podrá determinar si son sospechosas de una actividad de lavado de activos o financiación de terrorismo. 

A su vez, operación inusual es aquella operación que no se encuentra relacionada con el perfil económico financiero del cliente, que resulta aislada y sin justificación. Concretamente, la ley considera operaciones sospechosas aquellas transacciones que de acuerdo con los usos y costumbres de la actividad que se trate, como así también de la experiencia e idoneidad de las personas obligadas a informar, resulten inusuales, sin justificación económica o jurídica o de complejidad inusitada o injustificada, sean realizadas en forma aislada o reiterada. 

En este punto en donde el profesional tiene la obligación de efectuar el reporte a la Unidad de Información Financiera dentro de los 30 días de haber detectado el evento, y en caso de observar que la operación se encuentra relacionada con la financiación del terrorismo, la misma deberá cursarse en un plazo no mayor a las 48 horas (computando días inhábiles). 

Tal comunicación no deberá ser informada al cliente y, de acuerdo a la normativa, es completamente confidencial dentro del ámbito de la UIF. 

En lo que se refiere a información sistemática y recurrente a informar a la UIF, a la fecha, y de acuerdo al art 23 de la normativa, tal organismo comunicará el tipo de información, el cronograma y el modo como se deberá cumplimentar con tal obligación de informar. 

Ahora bien, la duda que genera éste punto deviene indefectiblemente de la incongruencia que existe entre la faz administrativa y la faz penal de la ley 25.246; pues cuando se enumeran los delitos que definen la competencia de la Unidad de Información Financiera, se limita a mencionar aquellos relacionados con el tráfico de estupefacientes, tráfico de armas, asociación ilícita, fraude contra la Administración Pública, prostitución de menores y prostitución infantil. Sin embargo cuando define la conducta pasible de sanción penal, considera que delito precedente puede ser cualquier delito del Código Penal. 

Es decir, por un lado la UIF sólo tiene competencia para analizar operaciones sospechosas de un número acotado de delitos, y por otro, en sede penal puede investigarse conductas de lavado que provengan de cualquier delito. 

El interrogante que surge, es si el deber del sujeto obligado, en el caso, profesional de Ciencias Económicas, es detectar e informar operaciones inusuales o sospechosas presuntamente involucradas sólo con los ilícitos enumerados en el artículo 6º de la ley 25.246, o, por el contrario, con independencia de la limitada competencia de la UIF, debe informarle operaciones sospechosas vinculadas a cualquier tipo de ilícito penal. 

En tal caso, si el profesional sospecha que su cliente puede llegar a estar incurso en una posible evasión fiscal, ¿tiene la obligación legal emanada de la resolución UIF 25/11 de denunciarlo ante la UIF?, o, como no es uno de los delitos que origina la competencia de la UIF, debe mantener su reserva.  

Pues bien, por el momento no está claro como debe salir del dilema en el que puede estar incurso el Profesional de Ciencias Económicas. 

Por ello, como sostiene Vicente Oscar Díaz, no es posible confundir el Delito Fiscal con el Delito de Lavado de Dinero; el primero es las sustracción ardidosa parcial o total del impuesto, por el contrario el delito de blanquear capitales se identifica con el hecho de justificar el origen de un bien o recursos; o ser el autor de un crimen llevando su producido al circuito legal mediante disimulación o conversión del producto directo o indirecto del crimen antecedente[11]. 

5. INCUMPLIMIENTOS. SANCIONES. 

Sin perjuicio de las sanciones penales que son pasibles las conductas que pudieran encuadrar en el respectivo tipo penal de lavado de dinero, cualquier incumplimiento por parte de los profesionales en ciencias económicas respecto de la normativa en cuestión, conlleva sanciones de índole administrativa. Según el artículo 24 de la mencionada ley: “La persona que actuando como órgano ejecutor de una persona jurídica o la persona de existencia visible que incumpla alguna de las obligaciones de información ante la Unidad de Información Financiera creada por esta ley será sancionada con pena de multa de una (1) a diez (10) veces del valor total de los bienes u operación a los que se refiera la infracción, siempre y cuando el hecho no constituya un delito más grave". “La misma sanción sufrirá la persona jurídica en cuyo organismo se desempeñare el sujeto infractor”. 

Es importante señalar que las sanciones por los incumplimientos son aplicadas directamente por la UIF y recurribles ante la justicia en el fuero contencioso administrativo, y que el cumplimiento de buena fe de la obligación de informar no genera responsabilidad civil, comercial, laboral, penal, administrativa, ni de ninguna otra especie.

6. CONCLUSIÓN.

En primer lugar, en relación a los inconvenientes que genera en los sujetos obligados, en el caso Profesionales de Ciencias Económicas, la norma en cuestión plantea una situación compleja en cuanto a la posición que debe adoptar el profesional en caso de detectar una operación de un cliente recurrente que no responde a parámetros usuales, sobre todo en cómo puede afectar la relación con el cliente, la comunicación de esta operación a las autoridades. 

Más allá del principio de independencia y objetividad que cubre el trabajo de auditoría y sindicatura societaria, la característica de cumplimiento de este tipo de políticas de control interno puede responder a muchos criterios diferentes, lo que implica una gran cantidad de interrogantes que a la fecha son de difícil respuesta sin contar con normas profesionales, ni ejemplos similares en la materia.  

En caso de detectar una operación inusual dentro de las muestras confeccionadas para la revisión, en principio, el profesional deberá realizar un análisis exhaustivo y profundo de la operación, a efectos de conocer perfectamente el trasfondo y el objetivo de la misma (surge la duda, como se dijo, de si el trasfondo debe estar relacionado exclusivamente con los delitos enumerados en el artículo 6º de la ley 25.246 que son los que le asignan competencia a la UIF, o con cualquier clase de ilícito penal), como así también hacerse del respaldo necesario para documentarla correctamente. 

Ahora bien, la responsabilidad impuesta por la UIF sobre los profesionales de Ciencias económicas, genera una incomodidad comercial y una pérdida de confianza con el cliente desde el momento en que el profesional se encuentra ante un callejón sin salida bajo la detección de una eventual operación que no tenga adecuada justificación, más aún teniendo en cuenta que tal verificación no debe ser comunicada ni expuesta al cliente, conforme las disposiciones de la norma. 

Por otro lado, la implementación de una estructura interna de control que se aboque al cumplimiento del programa de lavado de activos y la realización de procedimientos extras de auditoría incrementará ineludiblemente los honorarios del profesional debido a la cantidad de horas adicionales que tendrá que adicionar a su tarea, a efectos de justificar los procedimientos incluidos.

Como se habrá advertido, se imponen deberes a los Profesionales de las Ciencias Económicas que resultan desproporcionados y que implican una carga excesiva de labor, tiempo y costos[12]; se los coloca en una especie de posición de garante o custodio respecto del delito de lavado de dinero, so pena de incurrir en severas sanciones administrativas. Como se sostuvo acertadamente, se delega una cuota de responsabilidad del Estado y se pone en cabeza del profesional detectar anomalías en el crecimiento de riqueza del contribuyente, el análisis de dichas anomalías, si la duda persiste, la demanda complementaria y finalmente si la estructura de la duda objetiva subsiste, realizar el reporte de operación sospechosa[13].

Pero lo más contradictorio, es que es que la implementación de medidas y procedimientos como los exigido en la norma comentada, terminan siendo superfluos o inútiles, pues el Organismo encargado de recibir, analizar y canalizar hacia las autoridades competentes toda la información que recibe de los sujetos obligados, no cuenta, todavía, con los recursos humanos y económicos necesarios para procesar e investigar toda la información que eventualmente recibirá de los sujetos obligados. Sólo basta con reparar en que actualmente, es decir, sin que dichas medidas hayan sido puestas en funcionamiento, un mínimo porcentaje de casos de posible lavado (menos del 10%) fueron remitidos a la Unidad Fiscal Anti Lavado, que son casi insignificantes las operaciones que derivaron en una denuncia penal, que no hay condenas por el delito de lavado de dinero y que las sanciones administrativas impuestas por la UIF son escasas.

En definitiva, una vez más, el sistema termina siendo un calvario para todo aquél que interviene lícitamente en la economía sin ningún resultado práctico de detección de lavado de activos.[14]