I) INTRODUCCIÓN

En un reciente fallo(1) , la Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal resolvió, por mayoría, rechazar un recurso interpuesto por la defensa, y confirmar la sentencia dictada por un Tribunal Oral que condenó al imputado a la pena de dos años de prisión en suspenso por considerarlo autor penalmente responsable del delito de apropiación indebida de recursos de la seguridad social (art. 9º de la ley 24.769, reformado por ley 26.063).

Los hechos que se tuvieron por probado y por los cuales el Tribunal arribó a la condena del vicepresidente de una sociedad anónima, consistieron en la retención de $ 11.522,47 en concepto de aportes previsionales por el mes de abril de 1999, y su posterior omisión de realizar los depósitos al sistema de seguridad social nacional dentro de los diez días hábiles administrativos de vencido el término para su ingreso.

El tipo penal aplicado por el Tribunal castiga con prisión de dos a seis años al empleador que no depositare total o parcialmente, dentro de los 10 días hábiles administrativos de vencido el plazo de ingreso, el importe de los aportes retenidos a sus dependientes, siempre que el monto no ingresado superase la suma de pesos diez mil ($ 10.000) por cada mes.

Uno de los argumentos de la defensa refería que la empresa se encontraba en una situación crítica que le había impedido afrontar sus obligaciones ante la AFIP y que Tribunal no había llegado a probar que el peligro que sufría la empresa como la fuente de trabajo fuera posible de conjugar de otro modo distinto a la comisión del delito, es decir al no depósito de los importes retenidos; y que con los escasos fondos con los que disponía, se priorizó el pago de otros rubros a fin de evitar que la empresa dejara de funcionar.

El presente trabajo, es un intento de establecer los criterios de los que se vale la jurisprudencia para resolver este tipo de conflictos, así como también, aprovechar la oportunidad para aportar nuestro punto de vista. La sentencia que se comenta demuestra la diversidad de criterios que existe en la jurisprudencia al respecto, pues por un lado, uno de los Jueces entendió que si bien resultaba clara la efectiva retención de los aportes, no se encontraba debidamente fundada la constatación del dolo, pero los otros dos jueces entendieron que no era una cuestión de dolo el punto controvertido ya que el imputado no había pagado con pleno conocimiento y voluntad; el dilema era si esa decisión dolosa de no pagar se encontraba amparada por una causa de justificación (la mala situación económica de la empresa)

Sin embargo, en respuesta a éste último interrogante sostuvieron que el imputado no había podido probar la situación económica crítica.

Es del caso hacer una aclaración: si bien de la pericia ordenada surgía que la Sociedad no tenía movimientos bancarios en cuentas propias, existía otra empresa relacionada que la asistía constantemente con fondos de los que la investigada disponía libremente.


II) CONSIDERACIONES JURÍDICAS PREVIAS: DISTINTAS SOLUCIONES

Entre las diversas soluciones jurídicas que suelen adoptarse en situaciones como las comentadas, están quienes: a) consideran que se debe establecer si el contribuyente estuvo en condiciones de realizar la conducta ordenada por el ordenamiento jurídico –ingresar los aportes retenidos-; b) por su parte, algunos autores y tribunales analizan el problema dentro del dolo, pues entienden que cuando se comprueba que una empresa atraviesa una situación de emergencia económica, de lo que en definitiva se trata es de verificar si el agente tuvo o no intención de no depositar los fondos; y c) por último, aquellos que consideran que lo decisivo es el análisis de la existencia o no de un estado de necesidad tal que impida al agente cumplir con sus obligaciones, y por lo tanto, al tratarse de un conflicto de intereses en el que el sujeto se decide por la afectación del bien de menor relevancia, la cuestión atañe a la antijuridicidad de la conducta.

II.    A) TIPICIDAD SUBJETIVA: errónea solución por ausencia de dolo
La tesis que entiende que la solución se halla en el tipo subjetivo o dolo no resulta excepcional. Sostiene que el resultado de la pericia resulta decisivo a fin de saber si fue materialmente posible para la empresa hacerse cargo de los aportes por los períodos no depositados, y en caso de que ello no  ocurra, faltará una conducta intencional –dolosa-.

En ese orden, en la misma línea que el voto de la minoría, la C.N.C.C.F. de La Plata, consideró que “…la cesación de pagos implica un estado de impotencia patrimonial que podría calificarse de crítica, en tanto la misma se vincula con la imposibilidad material de hacer frente a las obligaciones con el activo con que se cuenta o liquidando bienes que no resultan fácilmente realizables o con medios genuinos y que el empleador no retuvo del sueldo de sus empleados el aporte correspondiente, a los fines de poder mantener la estabilidad de sus empleos, no se aprecia en el caso concreto, una intencionalidad evasora -dolosa-, que permita encuadrar la conducta investigada en la tipificada por el art. 9 de la ley 24.769” (2). (el resaltado es nuestro)

A nuestro modo de ver la resolución jurídica de este tipo de conflictos no es una cuestión que concierna al dolo, pues si el empleador no dispuso de los fondos necesarios para hacer frente a sus obligaciones previsionales, lo que faltará en todo caso será la existencia de una efectiva retención, pues el dolo se configura cuando el empleador, contando con el dinero para realizar los depósitos correspondientes, e independientemente que tenga otras obligaciones que considere más importantes para la continuación de la empresa, conoce (y por lo tanto decide) que no está depositando dentro de los plazos legales los importes correspondientes al régimen de la seguridad social de sus empleados.

Por el contrario, si el empleador pudo retener, es decir contaba con fondos, pero para evitar un mal mayor –cerrar la empresa- optó por no ingresarlos y hacer frente a otras necesidades, estaremos ante una conducta dolosa, pero ante un eventual estado de necesidad.

Como afirma el Dr. Rodríguez Basavilbaso que integra el voto de la mayoría: “…el imputado retuvo y no pagó con pleno conocimiento y voluntad…lo que cuestiona su asistencia técnica…es que la decisión dolosa de no pagar se encontraba amparada por una causal de justificación”. Por su parte, en la misma línea la Dra Catucci, también mayoría, sostuvo que “…el dolo había quedado acreditado con la admisión del justiciable de que había retenido y no pagado los aportes de los dependientes de la empresa”.

En definitiva, probada la efectiva retención de las sumas correspondientes a los aportes previsionales sobre el salario de los trabajadores, el conocimiento por parte del sujeto de su no ingreso, por un monto que supera la condición objetiva de punibilidad en los plazos estipulados legalmente, configura el dolo requerido.

Por el contrario, únicamente podrá hablarse de falta de dolo cuando el autor desconozca alguna de las circunstancias que disparan el deber de actuar, a modo de ejemplo, cuando el autor yerre en la fecha de vencimiento para el ingreso de los fondos, o cuando la falta de depósito o el ingreso tardío obedezca a alguna confusión justificada. 

II. b) TIPICIDAD OBJETIVA
Algunos Tribunales entienden que al tratarse de un delito de omisión resulta necesario acreditar la posibilidad material y efectiva del contribuyente de cumplir con el deber de depositar los aportes al sistema de la seguridad social.

Una rápida mirada de la norma analizada resulta suficiente para notar que se trata de un tipo omisivo, y uno de los elementos exigido en estos delitos omisivos es la posibilidad o capacidad del sujeto de realizar la acción ordenada por el ordenamiento jurídico (depositar los importes retenidos). Mientras los tipos de acción se realizan si se efectúa la conducta que describen, los tipos de omisión se refieren a la no verificación de una determinada conducta, por lo que se realizan si tiene lugar una conducta distinta a la exigida.

De ello puede deducirse que la estructura de todo tipo omisivo requiere no sólo la pasividad o inactividad del autor sino también que el mismo haya estado en condiciones de realizar la acción ordenada. Como se advertirá, el interrogante que se impone se corresponde con la dilucidación de éste último punto, esto es la capacidad de realizar la conducta ordenada por el ordenamiento jurídico.

En efecto, cuando un empleador le abona a su personal en relación de dependencia su remuneración, tiene la obligación de retener los importes destinados al régimen de la Seguridad Social, y la consecuente obligación de proceder a su posterior depósito.

Con lo cual cuando el empleador o agente de retención no llega ni siquiera a retener los importes correspondientes, lo que directamente faltará es la situación que genera el deber de actuar al no existir una efectiva y real retención; por lo tanto la conducta no es delictiva, es atípica.

No resulta sencillo, acreditar la existencia de la retención con el rigor que demanda el proceso penal. A tal fin, suelen tenerse en cuenta como indicios: los recibos de sueldo con los descuentos documentados; las constancias en los libros de sueldos y jornales; la declaración de los empleados acerca del modo en que cobraban los sueldos (si era en término, si se les pagaba el salario completo o si se les informaba que las retenciones efectivamente se practicaban); la disponibilidad de dinero en la empresa para la fecha de vencimiento del plazo para ingresar los aportes (verificación de las cuentas corrientes bancaria, saldos negativos o positivos para la época del pago de los salario, existencia de gastos extraordinarios y su destino, retiros de fondos por parte de los accionistas).

Pero aún cuando la existencia de dichos indicios ayuda a inferir la existencia de la retención, lo cierto es que el derecho penal no puede sostenerse sobre ficciones ni presunciones; su aplicación sólo se encuentra legitimada si se materializa sobre la base de hechos ciertos y probados. Por lo tanto, los descuentos en los recibos de sueldo, no implican por sí solos, la existencia de la retención; debe necesariamente acreditarse que el empleador tuvo en su poder, al momento de efectuar el pago de la remuneración, el monto bruto del sueldo, lo que le hubiera permitido practicar efectivamente la retención, pues se trata de un acto material que no puede presumirse en torno a ficciones.

La estructura misma del tipo es la que requiere que el imputado cuente efectivamente con el dinero que debe ingresar en concepto de aportes al Sistema de Seguridad Social en el momento en que se produce el vencimiento del plazo para su ingreso.

En esa dirección, el Dr. Petrachi en el renombrado fallo Lambruschi, Pedro Jorge s/ley 23.771, sostuvo que “como en todo delito de omisión, la posibilidad material de cumplir con la conducta debida –también denominada capacidad individual de acción- constituye uno de los elementos que integran el tipo, sin cuya concurrencia la subsunción fracasa…Sólo cuando el garante cuenta con la posibilidad material de cumplir con la conducta mandada, la norma se concreta en deber para él y, por ello, su omisión es ilícita”.

Llevado al delito que nos ocupa, en contadas ocasiones una empresa que retuvo materialmente los aportes previsionales correspondientes, se va a encontrar en un estado de cesación de pagos que le impida, en su condición de agente de retención, afrontar sus obligaciones previsionales. En la gran mayoría de casos, la empresa contará con un mínimo de disponibilidad dineraria, pero también tendrá gastos prioritarios cuyo cumplimiento será decisivo para la continuidad de la empresa, en cuyo caso la cuestión generalmente terminará evaluándose a la luz de los criterios rectores del estado de necesidad.

II. c) ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE
La otra herramienta legal, que suelen utilizar los Tribunales ante la coalición de intereses que se le presenta al contribuyente en casos como el comentado –pago de los aportes o continuidad de la empresa-, es el propio artículo 34 inc. 3º del Código Penal que exime de responsabilidad a quien “causare un mal por evitar otro mayor inminente al que ha sido extraño…”. En la praxis judicial, la utilización de esta causal de justificación suele proceder en forma excepcional cuando se comprueba que la conducta omisiva tiene lugar en un contexto realmente comprometido e imprevisto de la empresa, y no cuando resulta una práctica habitual de la sociedad.

En su ámbito se resuelve una situación de conflicto entre bienes dignos de protección, en la cual el Ordenamiento jurídico estima, conforme a Derecho, o por lo menos tolera, según la naturaleza de la colisión, la lesión o puesta en peligro de alguno de ellos. Suele definírselo como el “estado de peligro actual para legítimos intereses que únicamente puede conjugarse mediante la lesión de los intereses legítimos de otra persona”. Se trata de un permiso otorgado por el ordenamiento jurídico ante una coalición de intereses.

En relación a esta distinción, somos de la idea que, cuando la empresa se encuentra en un contexto dilemático entre el no ingreso de los importes retenidos y el pago de gastos que hacen a la continuidad de la empresa, sitúa al empleador en un contexto justificante en tanto y en cuanto el valor priorizado (reflejado en la continuidad del trabajo de los empleados) es superior a la magnitud del daño causado al bien jurídico protegido (hacienda pública en un sentido dinámico).

En nuestro Código Penal, el estado de necesidad justificante está regulado en el artículo 34 inc.3 y consta de cuatro requisitos:
a) Estado de necesidad: se da cuando el agente no dispone de otro medio menos ofensivo para evitar la lesión.
b) El mal causado no debe ser mayor que el que se trata de evitar; por el contrario, cuando el mal causado es mayor, podrá haber, eventualmente, un estado de necesidad exculpante;
c) La no provocación de la situación de necesidad. Entendemos que cuando se evalúa la existencia de provocación, ésta no debe haber sido originada “intencionalmente” por el sujeto. Por el contrario, en nada afecta que la situación de necesidad haya sido responsabilidad culposa del sujeto imputado;
d) La falta de obligación de sacrificarse el necesitado.

Ahora bien, en la práctica, se advierte la importancia que asignan los Tribunales a los antecedentes de la empresa en relación al depósito de los recursos de la seguridad social, pues permanentemente hacen hincapié en que la omisión puede ser admisible como justificación excepcional cuando tiene lugar en un contexto dilemático e imprevisto, mas no cuando se trata de una conducta permanente y reiterada.

Por el contrario, un comportamiento prolijo por parte de la empresa juega siempre a favor a los efectos de tener por acreditado un estado de necesidad. En ese orden, se sostuvo que debía tenerse particularmente en cuenta “la conducta intachable que mantuvo la empresa referida a lo largo de su trayectoria, ya que desde la fecha de su constitución hasta el momento en que ocurrieron los hechos investigados siempre ingresó en término los aportes al Sistema de Seguridad Social, y la difícil situación económica que estaba atravesando durante los meses investigados."


III) CONCLUSIÓN

A modo de conclusión puede sostenerse que: a) cuando el sujeto directamente no haya retenido los importes correspondientes al Régimen de la Seguridad Social, estaremos ante una conducta atípica por faltar uno de los elementos típicos del delito en cuestión: “la retención”. Sin discusión alguna, la prueba de la efectiva retención por parte del empleador, al tratarse de un elemento del tipo, le incumbe al Fiscal; b) aún cuando logre comprobarse la existencia de la retención, al tratarse de un tipo omisivo, resulta necesario comprobar, la capacidad o posibilidad del empleador de realizar la acción ordenada por el ordenamiento jurídico en el momento en que transcurrieron los diez días hábiles de vencido el plazo para el ingreso, es decir, que en ese momento contó con el dinero; y c) puede suceder que el sujeto actúe motivado por un conflicto de intereses y que decida destinar los fondos disponibles a otros gastos prioritarios que permiten la continuidad del negocio. En tales ocasiones, el problema no atañe al dolo, por lo que deberá analizarsee la presencia de un Estado de Necesidad Justificante. En relación a la prueba de una causa de justificación, la doctrina y la jurisprudencia se encuentra repartida entre quienes consideran que es a quien la invoca acreditar su existencia, y quienes entienden que es a la acusación a quién corresponde demostrar la inexistencia de la causa de justificación alegada.

___________________________________
Notas:
(1)  Causa nº 9151, “Elosegui, Miguel Eduardo s/recurso de casación”, del 5/2/2009.
(2)  Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional Federal de La Plata, c. “Matadero y Frigorífico Federal S.A. s/inf ley 24.769”, resuelta el 20/11/2008.
 

En caso de requerir mayor información, favor de comunicarse con el Dr. Emilio Cornejo Costas Departamento Derecho Penal Tributario " ecornejo@llyasoc.com.ar