Recientemente el Poder Ejecutivo envió al Congreso un proyecto para reformar la ley penal tributaria (24.769). Entre varias modificaciones interesantes que propone, eleva los montos fijados como condición objetiva de punibilidad de $ 100.000 a $ 1.000.000. Sin embargo, el artículo 17 bis establece que dicho monto "no dará lugar a la aplicación del principio de ley penal más benigna. En los hechos cometidos con anterioridad resultarán aplicables los montos vigentes a la fecha de su respectiva comisión".

Es decir, las causas en trámite no se podrán beneficiar con el principio general de ley penal más benigna. Ello, a priori, pareciera derogar, sólo en el ámbito de la Ley Penal Tributaria, el artículo 2º del Código Penal que establece que "Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna"

Ahora bien,  ante ello, cabe hacerse la pregunta de si dicha manda legal choca con nuestra Constitución Nacional y en tal caso cuales son sus consecuencias.

Para arribar a la respuesta de dicho interrogante, debemos partir de una premisa: "el principio general es la irretroactividad de la ley penal (art. 18 de la C.N.)"; pero dicho principio sufre una excepción: la posibilidad de aplicar retroactivamente una ley, sólo cuando ello beneficia al imputado.

Ello se explica en que el principio de legalidad contemplado en el artículo 18 de la CN exige que la ley sea previa y por lo tanto está prohibido aplicar retroactivamente una ley, pues el sujeto debe conocer en el momento en que actúa si su conducta está desaprobada y cual es su consecuencia (esto hace a la seguridad jurídica de un Estado de Derecho).

Sin embargo, ese principio cede, posibilitando la aplicación retroactivamente sólo cuando ello resulta más beneficioso para el imputado, es decir, la ley más benigna se puede aplicar retroactivamente, a hechos pasados.

El fundamento de tal excepción no radica en el principio de legalidad recién aludido, sino en una cuestión de política criminal, cual es que resulta inadmisible e injusto imponer una sanción cuando el hecho ya no es considerado delito, o bien una pena que ha devenido desproporcionada en relación con la menor gravedad que la sociedad atribuye ahora a ese hecho, pues supone un cambio de valoración social respecto del hecho. Traducido al caso, resulta injusto imponer una sanción a quien se le imputa haber evadido un monto ($ 150.000 por ejemplo) que ya no es considerado delictivo por el legislador.

Esta excepción, la aplicación retroactiva más favorable, no fue considerada obligatoria por la jurisprudencia, aún cuando el mismo Código Penal establece que "si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuera distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en tiempo intermedio, se aplicará la más benigna".

Sin embargo en el año 2006, la Corte zanjó definitivamente la cuestión al establecer en la causa Cristalux que la aplicación retroactiva de la ley penal más benigna es una garantía que debe ser respetada. En ese orden, interpretó que con la incorporación de los Pactos Internacionales a nuestra Constitución Nacional, ya no resulta posible sostener que el principio de retroactividad de la ley penal más benigna sea disponible por el legislador común; y por lo tanto no es posible que una rama del derecho represivo o un determinado objeto de protección estén excluidos de la esfera de aplicación de la garantía. Con lo cual, continuó, el delincuente se debe beneficiar lo más posible de cualesquier modificación ulterior de la legislación.

Ante ello, sólo cabe entender que la eventual decisión del legislador de prohibir, mediante el artículo 17 bis, la aplicación retroactiva de una ley más favorable para el imputado, resulta contraria a la interpretación asignada por nuestra Corte Suprema a las garantías establecidas en los pactos internacionales que gozan de jerarquía constitucional (artículo 75 inc. 22 de la C.N.).

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En caso de requerir mayor información, favor de comunicarse con el Dr. Emilio Cornejo Costas Departamento Derecho Penal Tributario " ecornejo@llyasoc.com.ar